孙惠柱：提供方便，拉动内需

图 2 公共卫生法治体系动态运行图 公共卫生法律体系能不能有效发挥规范作用，公共卫生领域能不能实现法治，有效保障公民健康权，其关键是公共卫生法律能否得到全面有效的实施。

[17]与此相对，出于基本权的制度保障，国家也应尽可能从客观法的层面构建保障财产权和营业自由的交易秩序。至于第四项的规定，直系血亲禁止结婚不但关乎人伦，也关系到婚姻继承的整套私法秩序，原则上也应属于宪法给定的婚姻自由范畴。

以物权登记论，首先需要区分的是宣示登记与设权登记。[49]真正最可能影响法律行为效力的应该是普通许可，不过，未得治安许可、运输许可、驾驶许可的主体从事相关行为，并不必然影响到法律行为的效力，还要观诸行为内容、履行阶段等因素，判断是否需要使法律行为无效方可实现政策目的。而对行政许可来说，即使核发许可这种行政行为属于授益行政决定，但行政许可的作出属于对于人民自由权限制的解禁，故行政许可制度的意旨总体仍在限制人民自由权以实现公益。[19]当然，这些登记并非完全不含基本权限制的因素，比如民商事主体登记与婚姻登记的要件中，都含有许可成分。吴光荣：《行政审批对合同效力的影响：理论与实践》，载《法学家》2013年第1期。

[44]实务中经常以黑白合同来指称建设工程的备案合同与非备案合同，在此基础上讨论合同效力的问题。此时，私法上的物权变动虽以民事关系为基础，但非经登记不生效力却足以说明物权变动的法律效果是因登记而发生，而非如宣示登记仅具确认既有法律关系的功能，因此，设权登记属于典型的私法形成性行政决定。可见，现行失信惩戒制度的本意在于建立一种法律实施的强化机制。

比如细化类的惩戒措施可激活实定法规范中信誉品行商誉等以德入法的要求，但这些要求宽泛、模糊，适用时应避免无限拔高，谨防道德洁癖。[ii]在形式合法性层面，由于失信惩戒至今无法律、行政法规作为载体，有学者批评目前以行政规范性文件为主的联合惩戒授权规范位阶过低，[iii]属于没有法规范依据而作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。[xxxix]陈兴良：《禁止重复评价研究》，《法治论丛》1993年第6期。可见，发改委、人行指导意见把国务院决定、命令作为失信惩戒的实定法依据，有违反《立法法》之嫌，应予排除。

[xxvi]如《中华人民共和国公司法》第20条规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。在这方面，统计领域的做法值得推广。

[xiii]参见吴堉琳、刘恒：《信用联合奖惩合作备忘录：运作逻辑、法律性质与法治化进路》，《河南社会科学》2020年第3期。[xxxiii] A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Liberty Fund,1982, p.120. [xxxiv]参见王天华：《从裁量二元论到裁量一元论》，《行政法学研究》2006年第1期。整体正当性层面，既有研究建议区分失信与背德，前者指不按照法律规定或合同约定履行义务，后者指违反社会公德、职业道德、家庭美德等道德规范，不能让失信记录成为道德档案，唯有完成‘以德入法路径之后，方可惩戒背德行为。[x]舍去的5份备忘录是：《关于对电子商务及分享经济领域炒信行为相关失信主体实施联合惩戒的行动计划》，因其不涉及行政机关惩戒。

（4）细化实定法规范，即实定法规范包含诚实守信、信誉、资信、品行、商誉等要求，相对人信用状况是此要求的细化，失信导致惩戒。据此，若企业近2年的失信行为构成严重违法违规，如存在《关于加强涉金融严重失信人名单监督管理工作的通知》规定的涉及金融犯罪被依法追究刑事责任的行为和因违反金融监管规定被依法处以较重行政处罚的行为，则应受无法获得参股、收购商业银行审批的惩戒。摘要:  通过考察41份中央级失信联合惩戒合作备忘录所包含的受惩戒主体、受惩戒行为和惩戒措施，可以发现失信惩戒制度面临合法性困境，但主要问题并非缺乏法律依据、德法混同、违反比例原则或不当联结禁止原则，而是在形式合法性层面，违法建立双惩制、以行政权力为民事违约兜底和增设行政许可。备忘录表现出失信与违法、惩戒与执法高度重合，失信惩戒制度本质上是一种法律实施的强化机制，其合法性困境源于强化机制背离强化对象，亟须有针对性地予以纠偏。

比如在严重质量违法惩戒领域，由于中央层面《关于对严重质量违法行为当事人实施联合惩戒的合作备忘录》未明确列举受惩戒行为，《山东省质监局黑名单制度管理办法（试行）》规定拒绝、阻碍质监部门依法履行职责，拒不改正，受到行政处罚的应受惩戒，《浙江省严重质量失信名单管理办法》则无此规定。这方面，《关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》第16条开了一个好头，可以扩展至其他领域。

然而，既有研究未能对当下正在运行的失信惩戒制度展开全面、细致地分析，也没有回答该制度是否以及在哪些情形下造成德法混同、缺乏法律依据或违反法治原则。这方面《出入境检验检疫流程管理规定》值得借鉴，其第17、19条要求国家质检总局根据企业信用水平按照双随机方式实施抽批检查，对检验检疫信用C级及以下的收发货人或报检人，经风险评估可以逐步提升抽批比例，最高至100%。

[xi]参见贾茵：《失信联合惩戒制度的法理分析与合宪性建议》，《行政法学研究》2020年第3期。第二类仅惩戒个人，包括婚姻登记、会计、医疗秩序3个领域。[xxxv]参见胡建淼主编：《论公法原则》，浙江大学出版社2005年版，第453～454页。但这只是内部要求，不具有法律效力。惩戒措施不涉及对人身自由的剥夺，故不存在人身/自由惩戒。正如罪刑法定原则要求犯罪主体、犯罪行为及相应的刑罚均有法律依据，只有当上述三大要素均合法时，才能判定失信惩戒合法。

当事人失信意味着不满足此项品格要求，故按照《事业单位公开招聘人员暂行规定》的规定不得被事业单位录用。如《关于对统计领域严重失信企业及其有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》等多部备忘录规定对失信主体依法限制申请认证机构资质，看似是在落实《认证机构管理办法》第29条，实则是在《认证认可条例》第10条所设定的许可条件上增设许可条件，因为该条例未把申请人信用状况作为取得认证机构资质的条件。

如《关于对财政性资金管理使用领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》等多部备忘录规定从严审核失信主体在银行间市场发行债券。[xxiv]比如《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第146条规定公司违法被吊销执照、责令关闭的，负有个人责任的法定代表人3年内不得担任公司法定代表人、董事、监事或高管人员。

然而，就分析单位而言，备忘录本身却并非最合适选项。[xliii] 2.在整体正当性层面，对于实定法依据本身缺乏明晰、硬性要求的细化、兜底和填充类惩戒措施，应限缩行政机关适用的自由裁量空间。

既有研究对其法律性质提出规范性文件说、[xi]行政协定说、[xii]对等性公法契约说[xiii]等观点，但均不把备忘录视为有权设定公民权利义务的法规范，故都批评失信惩戒以备忘录为载体位阶过低。[xliv]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第7版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第264～267页。若违反实定法依据适用惩戒措施，则受惩戒人有权获得法律救济。可以说，备忘录整体上建立了单位失信，连带个人的双惩制。

[xxii]根据《行政法规制定程序条例》第13、19、20条和《规章制定程序条例》第15、20、21条，行政法规、规章的起草、制定都要经过法定的公众参与程序，但国务院决定、命令就无此法定要求。涉及失信惩戒的中央级备忘录迄今共有46份，本文舍去无关、失效和重复者，选取41份展开分析，[x]涉及统计、市场竞争、上市公司、司法裁判执行、安全生产、环保、食品药品、质量、财政性资金、税收、交通、农资、金融、海关、电子认证、电力、盐业、房地产、石油天然气、运输物流、保险、对外经济合作、国内贸易流通、劳动、出入境检验检疫、家政、慈善捐赠、婚姻登记、公共资源交易、旅游、科研、社会保险、医疗秩序、政府采购、知识产权、文化市场、会计、招标投标、不动产交易、铁路、民航等领域。

与此相反，行政处罚领域，我国对单位违法以单罚为原则，法律、行政法规有例外规定的才实施双罚。情节严重的，吊销其道路运输经营许可证）。

按照《安全生产法》第91条第3款，只有那些发生重特大生产安全责任事故的生产经营单位之主要负责人才应受到市场禁入的惩戒。第三类惩戒主体包括单位和个人，规定当单位成为受惩戒主体时，其法定代表人、主要负责人、股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等责任人员也受惩戒，包括剩余37个领域。

又如，通过列举式界定的《关于对婚姻登记严重失信当事人开展联合惩戒的合作备忘录》明确的4种受惩戒行为，也都是《中华人民共和国婚姻法》《婚姻登记条例》所确认的违法行为。一旦进入备忘录内部，就涉及分析对象的选择。[vii]参见王伟：《论失信黑名单制度的法治化》，《人民法治》2018年第21期。第三，生产经营活动许可，如依法限制取得生产许可限制取得施工许可限制取得房地产项目开发规划选址许可等。

所以，欲准确评价现行失信惩戒制度，首先必须澄清失信惩戒的主体-行为-措施有无实定法依据，就其形式合法性做出判断，然后再讨论其整体正当性与实质合理性。据此，对发生重特大生产安全责任事故的生产经营单位之主要负责人实施市场禁入的惩戒，就是指按照法律的上述规定，终身禁止其担任本行业生产经营单位的主要负责人。

[iv]沈岿：《社会信用体系建设的法治之道》，《中国法学》2019年第5期。此类措施共190项，占惩戒措施总数的11%。

如多部备忘录规定对失信人限制招录为事业单位工作人员，是在细化《事业单位公开招聘人员暂行规定》第9条要求应聘人员具有良好的品行，但不得随意适用，否则会使公民动辄得咎，因轻微行为瑕疵而丧失工作机会。2.整体正当性层面 同受惩戒主体一样，备忘录明确规定的受惩戒行为也不存在德法混同，其真正危机在于突破现代法治的一项基本特征——私法和公法之别。

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